Die Behördehat im Rahmen der Aufhebungsentscheidung nach allgemeinen Grundsätzen der objektiven Beweislast nachzuweisen, dass die Voraussetzungen des Merkzeichen H nicht mehr vorliegen.

Bei Kindern und Jugendlichen kann im Vergleich zu Erwachsenen mit derselben Erkrankung selbst bei einem gleich bleibenden Krankheitsverlauf die Annahme des Merkzeichens H gerechtfertigt sein, weil nicht nur die Anleitung zu den in der (seinerzeit noch gültigen) Nr. 21 Abs. 3 Sätze 1 und 2 der "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht" (AHP) genannten Verrichtungen, sondern auch die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung sowie die notwendige Überwachung zu den berücksichtigungsfähigen Hilfeleistungen gehört (jetzt: Teil A Nr. 5a VMG).

Die Besonderheiten des Kindesalters führen dazu, dass zwischen dem Ausmaß der Behinderung und dem Umfang der wegen der Behinderung erforderlichen Hilfeleistungen nicht immer eine Korrelation besteht, so dass, anders als bei Erwachsenen, auch schon bei niedrigeren GdB-Werten Hilflosigkeit vorliegen kann (vgl. Nr. 22 Abs. 3 AHP - jetzt: Teil A Nr. 5c VMG). Bei einer geistigen Behinderung eines Kindes kommt auch dann die Zuerkennung des Merkzeichens H bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres in Betracht, wenn das Kind wegen gestörten Verhaltens ständiger Überwachung bedarf.

Wird bei einem schwerbehinderten Menschen im Kindesalter Hilflosigkeit (Merkzeichen H ) anerkannt, so führt nicht bereits die Vollendung des 18. Lebensjahrs automatisch dazu, dass dieses Merkzeichen entzogen werden kann.

Bei der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen sind nicht nur die bei der Hilflosigkeit genannten „Verrichtungen" zu beachten; auch die Anleitung zu diesen „Verrichtungen", die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung (z.B. durch Anleitung im Gebrauch der Gliedmaßen oder durch Hilfen zum Erfassen der Umwelt und zum Erlernen der Sprache) sowie die notwendige Überwachung gehören zu den Hilfeleistungen.

Mit Erreichen der Volljährigkeit ist insbesondere nicht mehr auf Teil A Nr. 5 d bb VMG abzustellen, wonach bei tiefgreifenden Entwicklungsstörungen, die für sich allein einen GdB von mindestens 50 bedingen, und bei anderen gleich schweren, im Kindesalter beginnenden Verhaltens- und emotionalen Störungen mit lang andauernden erheblichen Einordnungsschwierigkeiten regelhaft Hilflosigkeit bis zum 18. Lebensjahr anzunehmen ist. Stattdessen muss bei dem Übergang ins Erwachsenenalter berücksichtigt werden, dass die Voraussetzungen für die Annahme von Hilflosigkeit auch entfallen können, wenn behinderte Jugendliche infolge des Reifungsprozesses – etwa nach Abschluss der Pubertät – ausreichend gelernt haben, die wegen der Behinderung erforderlichen Maßnahmen selbstständig und eigenverantwortlich durchzuführen, die vorher von Hilfspersonen geleistet oder überwacht werden mussten (vgl. Teil A, Nr. 5 e VMG).

Dies bedeutet aber nicht, dass es sich hierbei um einen Automatismus handeln würde. Der Wegfall der Voraussetzungen des Merkzeichens H bei Eintritt der Volljährigkeit bedarf vielmehr stets einer Einzelfallprüfung. Verbleibende Zweifel gehen in Anfechtungsfällen der vorliegenden Art zu Lasten des Beklagten, weil dieser sich – anders als wenn eine erstmalige Erteilung des Merkzeichens beantragt wäre – auf eine eingetretene Änderung der Verhältnisse beruft.

Der in § 35 BVG geforderte Hilfebedarf liegt in jedem Falle dann vor, wenn sein Umfang mindestens zwei Stunden täglich erreicht. Ebenso wenig wie für den Begriff der Hilflosigkeit setzt das Gesetz eine zeitliche Grenze, von der an ein Pflegebedarf „außergewöhnlich“ ist.

2. Hilflos iS von § 33b Abs 6 EStG ist stets, wer bei den von dieser Vorschrift erfassten Verrichtungen für mindestens zwei Stunden am Tag fremder Hilfe dauernd bedarf.

3. Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege besonders hoch ist.

Erst ab Pflegegrad 4 kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass generell eine das Merkzeichen H begründende Hilfebedürftigkeit besteht (vgl. BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH –

Bei niedigereren Pflegegraden sind die von der Rehtsprechung entwickelten Grundsätze für die Beurteilung heranzuziehen.

Sächsisches Landessozialgericht 9. Senat
10.10.2019
L 9 SB 143/16

2. Im Grundpflegeaufwand sind auch die verrichtungsbezogenen Pflegemaßnahmen der Sekretelimination im Bereich der Mobilität zu berücksichtigen. Der darüber hinausgehende Zeitaufwand für die erforderlichen Inhalationen einschließlich der Reinigung des Gerätes wird als Behandlungspflege bei der Feststellung des Merkzeichens H nicht erfasst. Auch der hauswirtschaftliche Mehraufwand durch die Zubereitung spezieller kalorienreicher Kost, den Einkauf dieser Lebensmittel sowie durch den vermehrten Anfall von Wäsche aufgrund des starken Schwitzens wird nicht berücksichtigt.

Um den individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr sind auch die weiteren Umstände der Hilfeleistung, insbesondere der wirtschaftliche Wert der Leistung oder die körperliche und psychische Belastung der Pflegeperson, zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteile vom 14. Dezember 1994 – 3 RK 14/94 –, vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, und vom 24. November 2005 – B 9 SB 1/05 R –; Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 23. Februar 2010 – L 15 SB 124/07– alle bei juris).